Av. Muhittin Ertuğrul ERTÜRK yazdı…
Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı tarafından “İhalelere Katılmaktan Yasaklama İşlemleri” konu ve 2018/12 sayılı Genelge yayımlanmıştır. Genelgede 4734, 4735 ve 2886 sayılı Kanunlar ve ikincil mevzuat hükümlerinde, ihale sürecinde ve/veya sözleşmenin uygulanması sırasında bazı fiil veya davranışlarda bulunmanın yasak olduğu ve bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında nasıl bir işlem tesis edileceği ve süreç hakkında bilgi verilmiştir. Genelgenin tam metnine göre;
4734 Sayılı Kamu İhale Kanununda Yer Alan Yasaklama Hükümleri
4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinde ihalelerde yasak fiil veya davranışlar belirlenmiş ve bu yasaklara uymayanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir. Kanunun 58’inci maddesinde üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usule göre sözleşme yapmayanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir. Kanunun 59’uncu maddesinde, taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, ihale sürecinde 17’nci madde de belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanunun 61’nci maddesinde; madde hükmünde belirtilen hususların aksine hareket edenler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir.
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Yer Alan Yasaklama Hükümleri
Kanunun16’ncı maddesinde, sözleşmenin zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebileceği, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takiben üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilemeyeceği veya devir alınamayacağı, izinsiz devredilen veya devir alınan sözleşmelerin feshedildiği, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26’ncı hükümlerin uygulanacağı belirtilmektedir. Kanunun 22’nci maddesinde; 19, 20 ve 21’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26’ncı madde hükümlerine göre işlem yapılacağı belirtilmektedir. Kanunun 25’inci maddesinde sözleşmenin uygulanması sırasında yasaklanan fiil ve davranışlar sıralanmış ve 26’ncı maddesinde de bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği öngörmüştür. Kanunun 29’uncu maddesinde; madde hükmünde belirtilen hususların aksine hareket edenler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama uygulanacağı öngörülmüş, Kanunun 30, 32, 33 ve 34’üncü maddelerinde ilgililerin sorumlukları belirlenmiş ve aksine hareket edenler hakkında uygulanacak yaptırımlarla birlikte aynı Kanunun 27’inci maddesinin de uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Doğrudan Temin Alımlarında Yasaklama İşlemleri
Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.10 “Doğrudan Temin Usulüne Yasaklama Kararı” başlığı altında yer alan açıklamaların dikkate alınması gerekmektedir,
“28.1.10.1. Doğrudan temin yoluyla yapılan alımlarda, Kanunun 58’inci maddesine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi mümkün değildir.
28.1.10.2. Doğrudan teminin ihale usulü olmadığı dikkate alındığında, 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesi ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan yasak fiil veya davranışlar düzenlendiğinden; aynı Kanunun 26’ıncı maddesinde öngörülen müeyyidelerin doğrudan temin için uygulanması mümkün bulunmamaktadır.
28.1.10.3. bununla birlikte; doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda ortaya çıkan 4734 sayılı Kanunun 17’inci ve 4735 sayılı Kanunun 35’inci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışların Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil etmesi; bu fiil veya davranışlar için ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmez.”
Yasaklamayı Gerektirir Durumun Tespitine Dikkat edilecek Hususlar
4734 Sayılı Kanunun 58’inci ve 4735 sayılı Kanunun 26’ncı maddeleri ile 2886 Kanunun 84’üncü maddelerinde, idarenin ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunan Bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları belirtilmiştir. Buna göre;
4734 sayılı Kanunun 17’nci ve 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddeleri ile 2886 sayılı Kanunun 83’üncü maddesinde, ihalelerde ve sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil veya davranışlar belirlenmiştir. Belirlenen bu yasak fiil veya davranışlardan bazıları (Örneğin; sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek) aynı zamanda Türk Ceza Kanununa (TCK) göre suç teşkil eden fiil veya davranışlardır.
Özellikle TCK ile de suç sayılan ve cezai müeyyidelere dayanan bir hususta işlem tesisinsin, her türlü şüpheden uzak, kesin ve kanıtlanabilir delillerin varlığını gerektirdiği, bu yönde ve nitelikte delil bulmaksızın salt şüpheye dayalı tartışabilir müphem delil ve ifadelere müsteniden işlem tesisinin hukuken uygun bulunmayacağı da tereddütsüzdür.
Bu sebeple, 4734 sayılı Kanunun 17’nci ve 4735 sayılı Kanunun 25’inci maddeleri ile 2886 sayılı Kanunun 83’üncü maddelerinde yer alan yasak fiil veya davranışlarla ilgili olarak yapılacak ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinde yukarıda belirtilen açıklamalar da göz önünde bulundurularak gerekli öznenin gösterilmesi gerekmektedir.
4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesi kapsamında üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlara hakkında verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tespitlerinde, tebligatın ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılmasına dikkat edilecektir. İhale üzerinde kalan ve sözleşmeye davet edilen isteklinin, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığını teşvik eden belgelerin sunulmaması halinde yapılacak işlemler hususunda; Kamu İhale Genel Tebliğinin “17.6. ihale üzerinde kalan isteklinin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması” başlığı altında yapılan açıklamalara dikkat edilmesi, 4734 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde, teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında belirtileceği ve ihtiyaç duyulması halinde bu sürenin isteklinin kabulü kaydıyla en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabileceği belirtilmektedir. Sözleşmeye davetlerde teklif geçerlilik süresinin dolup dolmadığına, teklif geçerlilik süresinin uzatılması yönünde idarenin talebinin istekli tarafından kabul edilip edilmediğine dikkat edilmesi gerekmektedir.
4735 sayılı Kanunun 25’inci maddesinin (f) bendi kapsamında üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri uyarınca yerine getirmeyen yükleniciler hakkında verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tespitlerinde; 4735 sayılı Kanunun 20’inci maddesinin (a) bendinde taahhüdünün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen veya işi süresinde bitirmeyen yükleniciye, gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin on günden az olmamak üzere ihale dokümanında belirlenen süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarın çekilmesi bu ihtara rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin fes edilmesi gerektiği hüküm altına alınmasına rağmen söz konusu ihtarname çekilmeden, ihale dokümanında ve sözleşme hükümlerinde idarenin siparişi üzerine mal teslim edileceği belirtilmesine rağmen siparişler ihaledeki dokümanında belirtildiği şekilde verilmeden, taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine göre yerine getirmediğine dair herhangi bir tutanak, rapor gibi belgeler düzenlenmeden, muayene ve kabul işlemleri ilgili yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapılmadan, yüklenicilerin sözleşmeleri, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri çerçevesinde yerine getirmediği gerekçesiyle, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesine istinaden feshedilmekte ve yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi için Bakanlığımıza bildirimde bulunulmaktadır. 4735 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin son paragrafında ; “…19,20 ve 21’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde yükleniciler hakkında 26’ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır…” şeklinde yer alan hükümlerden de anlaşılacağı üzere sözleşmenin feshedilmesi halinde yasaklama kararı verilmesi için Bakanlığımıza talepte bulunulması gerekmektedir.
Yüklenicinin işçilerine karşı olan yükümlülüklerini yerine getirmemesi hali, 4735 sayılı Kanunun 20’inci maddesi kapsamında sözleşmenin feshi sebebi olarak kabul edilmediği gibi 25’inci maddesi kapsamında yasak fiil ve davranış olarak da kabul edilmeyecektir. Ancak, yüklenicinin işçilerine karşı olan yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, sözleşme konusu taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümleri doğrultusunda yerine getirilmemesi veya işin süresi içerisinde bitirilmemesi durumunda sözleşmede ve Kanunda belirtilen şekilde sözleşmenin feshedilmesi halinde yasaklama kararı uygulanacaktır.
2886 sayılı Kanunun hükümleri uyarınca verilecek olan ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tespitinde; 2886 sayılı Kanunun 57’nci maddesinde belirtilen hükümlere ve süreye (15 gün) riayet edilmesi, sözleşme yapıldıktan sonra Kanunun 63’üncü maddesinde yazılı müteahhit veya müşterinin taaddüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi durumunda, Kanunun 62’nci maddesi gereğince idarece en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarın çekilmesi gerekmektedir. Ayrıca yasaklama işlemlerinde Hazine Taşınmazların İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerine de dikkat edilmesi gerekmektedir.
Yasaklamayı Gerektirir Durumların Dairelerce Bildirilmesi
4735 sayılı Kanunun 59’uncu maddesinde “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur…”
4735 sayılı Kanunun 27’nci maddesinde; “İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur…”
Yasaklama Taleplerinin Zamanında Bildirilmesi
4734 sayılı Kanunun 58’inci ve 4735 sayılı Kanunun 26’ncı maddelerinde; ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışların tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde karar verileceği, verilen bu kararın Resmi Gazetede yayımlamak üzere en geç on beş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmektedir.
