Anayasa Mahkemesi’nin 12.08.2023 tarihli 32307 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 18.05.2023 Karar tarihli ve 2023/98 Karar sayılı kararına göre; Sağlık Bakanlığı’nın talebi üzerine Devlet Malzeme Ofisinin (DMO) yürüttüğü Sağlık Market’in yasal dayanağını oluşturan ve 5.12.2019 tarihinde kabul edilen 7194 sayılı kanunun 45 maddesi ile 4734 Sayılı Kanun’un Geçici 4. Maddesinin Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesine Eklenen “…; Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğünün idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında… ifadesi iptal edilmiştir.
Yani söz konusu karar ile DMO’nun (sağlık market alımlarının bir kısmı bu kapsamda yapılmaktadır) Kamu İhale Kanunu’na tabi olmadan, 3-g istisna alım maddesindeki limite de tabi olmayan (66.224.498,00 TL üstü) satınalma yapma yetkisi iptal edilmiştir.
Anayasa mahkemesinin söz konusu iptal kararı 9 ay sonra yürürlüğe girecektir. Bu süre zarfında TBMM yeni bir düzenleme yapmaz ise DMO’nun 3-g limit üstü alım yetkisi iptal olacaktır. Bu durumda DMO tarafından yapılan KİK mevzuatına tabi olmadan yapılacak alım tutarının üst limiti 66.224.498,00 TL (31.01.2024 tarihinde güncellenecektir) olacaktır. Bu sınırı aşan alımlar ise Kamu İhale Kanunu’na tabi olarak yapılacaktır.
Sonuç olarak; bu iptal Sağlık Marketin iptali anlamına gelmiyor. DMO tarafından yürütülmekte olan Sağlık Market alımlarının bir kısmını da (66.224.498,00 TL aşan alımlar) kapsayan alımlara yetki veren kanun, TBMM tarafından yeni bir düzenleme yapılmaz ise 9 ay sonra iptal edilmiş olacaktır. Bu durumda Sağlık Market alımları; her alım 3-g limiti içerisinde kalmak şartıyla 66.224.498,00 TL (31.01.2024 tarihinde güncellenecektir) yapılmaya devam edebilecektir.
Öte yandan 06.09.2023 tarihinde açıklanan Orta Vadeli Programın (2024-2026) Kamu Maliyesi- Politika ve Tedbirler başlığı altında yer alan 32 inci maddesinde: “Devlet Malzeme Ofisi ile birlikte Sağlık Market Uygulamasının kapsamı genişletilerek ilaç ve medikal malzeme tedarik zinciri daha da güçlendirilecektir.” şeklinde belirtilmiştir. Dolayısıyla Yüksek Mahkemenin kanunun iptal gerekçeleri dikkate alınarak TBMM tarafından yeni bir düzenlemenin yapılması da kuvvetli bir ihtimal olarak görülmektedir.
Anayasa Mahkeme’sinin iptal gerekçelerini incelediğimizde;
- DMO’nun söz konusu mal ve hizmet alımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağının belirli olmaması sorunlu bulunmuş ve bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkelerinin güvenceye alınmadığını söylenmiştir.
- Öte yandan iptal edilen düzenlemenin gerekçesinde, DMO’nun idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarında ortak kamu ihtiyaçlarının toplulaştırılmasının amaçlandığı, bu suretle azami ölçüde fiyat avantajının sağlanmasına çalışıldığı belirtilmekte ise de birden fazla idarenin alım ihtiyaçlarının bir araya getirilmesi ve ortak kamu ihtiyaçlarının toplulaştırılması suretiyle yapılacak bir ihalenin 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmasının bu alım ve kiralamalarda fiyat avantajı sağlanması amacına hizmet etmediği, zira 4734 sayılı Kanun’da öngörülen usul ve esasların uygulanması yoluyla da söz konusu alım ve kiralamaların daha uygun fiyata tedarik edilmesi ve fiyat avantajının sağlanması mümkün olduğu belirtilmiştir.
Yüksek Mahkeme sonuç olarak yukarıdaki hususlar gözetildiğinde DMO’nun idareler adına gerçekleştireceği taşıt alımı, taşıt kiralama, akaryakıt alımı ile ilaç, tıbbi malzeme ve tıbbi cihaz alımlarının 4734 sayılı Kanun kapsamı dışına çıkarılmasını öngören kanunun söz konusu ihalelerde fiyat avantajı sağlanması amacına ulaşmak bakımından elverişli ve gerekli olmadığı sonucuna vardığından, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı bularak iptal etmiştir.
Öte yandan Yüksek Mahkemece söz konusu kanunun iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu fıkraya ilişkin iptal hükmünün kararın Resmî Gazete’ de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
Sağlık Market Nedir?
Bilindiği üzere Sağlık Market, Sağlık Bakanlığı’na bağlı kurum ve kuruluşların sağlık hizmeti sunumlarının yürütülmesinde ihtiyaç duydukları tıbbi sarf, ilaç ve tıbbi cihazların DMO tarafından gerçekleştirilen elektronik ihaleler vasıtasıyla tedarik edilmesi amacıyla oluşturulmuştur. Bu amaçla yapılacak işlemler için “Sağlık Bakanlığı ile Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü Tedarik İşbirliği Protokolü” imzalanmıştır. Uygulama Cumhurbaşkanımız Sayın Recep Tayyip Erdoğan’ın 3 Ağustos 2018 tarihinde açıkladığı 100 Günlük İcraat Programında “Sağlık Market” uygulamasının amacı, Türkiye’nin merkezi satın alma kurumu DMO kanalıyla Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerinin ihtiyacı olan tıbbi sarf, ilaç ve tıbbi cihazları daha hızlı ve uygun fiyatla temin edilmesidir.’ ifadesi ile yer almıştır.
Uygulamanın aylık bazda ve bölgesel düzeyde, “açık eksiltmeli elektronik ihaleler” şeklinde yapılması planlanmıştır. Sağlık Market uygulaması iki aşamalı devreye alınmıştır. İlk aşamada Sağlık Market uygulaması sistemine dâhil olmak isteyen firmalar DMO’ya ürün numunelerini teslim etmektedir. İkinci aşamada ise teknik uygunluk değerlendirmesi olumlu sonuçlanan ürünlere sahip firmalarla çerçeve anlaşma imzalanmaktadır. Bu aşamadan sonra firmalardan ek bilgi ve belge istenmemektedir. Şartları taşıyan tüm firmalara açık olan uygulamada, Sağlık Market çerçeve anlaşma başvurusu ve ürün ekleme çıkarma işlemlerinin DMO web sitesi üzerinden online olarak yapılabilmektedir.
Sağlık Market uygulamasının bir diğer amacı, sık aralıklarla ve eş zamanlı yapılacak e-ihaleler ile hastanelerin stok gün sayılarının ve maliyetlerinin düşürülmesidir. Ayrıca uygulama ile firma ödemelerinin 90 günlük ödeme süresine düşürülmesi hedeflenmiştir.
Sağlık Bakanlığı’ndan sonra kamu üniversite sağlık işletmeleri de DMO sağlık market uygulamasından yararlanmak istemişlerdir. Bu amaçla 05.03.2020 tarihinde Gazi Üniversitesi ev sahipliğinde gerçekleştirilen toplantıda DMO ile Türkiye’nin önde gelen 6 üniversitesi arasında “Tedarik İşbirliği Protokolü” imzalanmıştır. Protokol ile kamu üniversitelerine bağlı sağlık işletmelerinin sağlık hizmeti sunumlarının yürütülmesinde ihtiyaç duydukları ve Sağlık Markete konu olan ilaçların ve tıbbi malzemelerin DMO aracılığıyla temin edilmesi amaçlanmaktadır. Buna göre kamu üniversite sağlık işletmelerinin Sağlık Bakanlığı’na olduğu gibi DMO temin hizmet bedelinin %1 olarak uygulanması, ödeme vadesinin 90 gün olması gibi aynı içeriğe sahip olan bir protokol DMO ile kamu üniversiteleri arasında yapılmıştır.
Yaklaşık beş yıllık bir serüveni tamamlayan ve altıncı yılın içinde olan Sağlık market alımları gelinen nokta itibariyle sağlık alımları içinde oldukça önemli bir yekûn tutmaya başlamıştır. Sağlık Market uygulaması ile yıllık 2 Milyar TL’yi aşan tasarruflar yapıldığını ifade edilmektedir.
Sağlık Bakanlığının Sağlık Market tıbbi sarf alımlarının tüm tıbbi sarf alımları içindeki satın alma oranı 2022 yılı itibariyle %47 civarında olup bu oranın 2023 yılında %50’nin üzerine çıkması beklenmektedir.
Sonuç ve Analiz
Pazar büyüklüğü 40 Milyar TL civarında bir büyüklüğe ulaşan Sağlık Market uygulamasını gerek Yüksek Mahkemenin ilgili kanunların çeşitli hükümlerini iptal gerekçeleri gerekse Türkiye sağlık ürünleri sektörü açısından analiz ettiğimizde şu hususlar ön plana çıkmaktadır.
Sağlık Market satınalma işlemleri halen DMO tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 3. Maddesinin g bendinin DMO’ne verdiği izin çerçevesinde yürütülmektedir. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 3. Maddesi istisna alımları düzenlemekte olup 3. Maddenin g bendi; DMO gibi kamu kurumlarının, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin (KİT), İktisadi Devlet Teşekküllerinin veya kamu şirketlerinin ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 2023 yılı için 66.224.498.-TL’yi aşmayan mal veya hizmet alımlarının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanuna tabi olmadan yapılabilmesine imkân tanımaktadır. Kanun koyucu bu madde ile temel olarak KİT’lerin, İktisadi Kamu Teşekküllerinin, kamu şirketlerinin; diğer şirketler ile rekabet edebilmesi piyasa şartlarında üretim yapabilmesi için bu istisna hükmü getirmiştir. Aslında istisnaların düzenlendiği 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 3. Maddesi özel durumlarda uygulanması gereken ve bir kısım şartlar dolayısıyla kamu ihale mevzuatını uygulamanın kolay olmadığı durumlar için geliştirilmiş olup kamunun alımlarındaki Ülkemizde temel mevzuat 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunudur. Oysa Sağlık Market kanalıyla yapılan sağlık ürün alımlarına baktığımızda alımların miktarı öyle bir orana ulaşmıştır ki (ilaç %85, tıbbi malzeme %51) artık Sağlık Market asıl alım yöntemi, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ise istisna durumuna gelmiştir! Kaldı ki Ülkemizin merkezi satınalma kurumu olarak nitelendirilen DMO’nun Ülkemizin temel satın alma mevzuatı olan 4734 Sayılı Kanun dışında ihale yapması da anlaşılabilir bir durum değildir.
Sağlık Market sistemi hastane yönetimlerine satınalma işlemleri açısından kolaylıklar getirmiştir. Hastanelerin ihale işlemlerini azaltmıştır. Toplu alımlar dolayısıyla satınalma fiyatlarında tasarruf sağlamıştır. Öte yandan özellikle Sağlık Bakanlığına bağlı hastaneler Sağlık Market’ten öncede kamu ihale kanunu çerçevesinde yıllarca toplu alım yapmışlardır. Bu alımlar genelde il bazında yapıldığından firmaların rekabet gücünü kırmamıştır. Bu alımların sürekli ve kolay yapılabilmesi için Kamu İhale Kanunu’na Çerçeve İhaleler ile ilgili madde eklenmiş ve bunlar önemli ölçüde uygulanmıştır. Bugün bile Kamu İhale Kanunu’na göre Elektronik ihale yöntemi ile Çerçeve ihaleleri uygulayıp Sağlık Markete benzer şekilde satınalma yapmak mümkün olup, Sağlık Markette satınalma yönteminin mantığını Çerçeve İhalelerden almıştır.
Sağlık Markette satınalma işlemlerinin planlanması ve yönetimi hastaneler tarafından yapılmadığından lojistik ve stok ve tıbbi tedarik yönetim kabiliyetlerini azaltmıştır. Yıllarca büyük emek verilerek geliştirilen asgari stok, azami stok, stok fazlası devir, ihtiyaç fazlası devir gibi kavramlarının bir önemi kalmamıştır. Bir kısım sağlık yöneticilerin tıbbi tedarik bizim işimiz değil DMO’nun işi gibi tuhaf yaklaşımları gelişmiş ve ne yazık ki hastane yönetim fonksiyonunun önemli bir unsuru olan Tıbbi Tedarik Yönetim kapasitesi ve kabiliyeti oldukça zayıflamıştır.
Sağlık Market ödemeleri 90 gün civarında yapılırken hastanelerin Sağlık Market dışında aldıkları ürünler için ödemeler 150 gün bazı üniversite hastanelerinde 270 hatta 300 günü bulmakta ve hatta daha uzun vadeler de oluşabilmektedir. Bu durum Türkiye’de sağlık ürünleri için ikili bir piyasa oluşturmuştur. Zira firmalar Sağlık Market üzerinden sattıkları bir ürünün bedelini 90 gün içerisinde tahsil edeceklerinden örnek bir ürün için 100 TL fiyat verirken 4734 Sayılı kanuna göre alım yapan bir hastaneden yapacakları tahsilatın vadesi çok daha uzun olduğundan aynı ürünü 120 TL’ye veya daha pahalıya satmayı tercih etmektedirler. Hatta bazen 4734 Sayılı Kanun’a göre ürün satan bir firmanın ürünleri teslim etmeyip, teminatlarını yakmayı ve yasaklanmayı göze alarak aynı ürünleri Sağlık Market kanalıyla satmaya çalıştıkları durumlar bile oluşabilmektedir.
Sağlık Markette sağlanan tasarruf Sağlık Market’in satınalma yönteminden ziyade ödeme vadesinin kısa olmasındandır. Nihayet söz konusu firmalar aynı vadelerde 4734 Sayılı kanuna göre de ürün satsa Sağlık Markete verdikleri fiyata yakın bir fiyat vereceklerdir.
Sağlık Market dışında alınan ürün ve hizmetlerin maliyetleri yükselmiştir. Hastanelerin Sağlık Market’ten aldıkları ürünlerin bedeli Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından ilgili hastanenin alacağından veya Sağlık Bakanlığının global bütçesinden kesilerek DMO’ya ödenmektedir. DMO ise yaptığı bu tahsilat ile hastaneler için Sağlık Market kanalıyla aldığı ürün bedellerini yaklaşık 90 gün içerisinde ödemektedir.
Bu durum hastanelere SGK’dan aktarılan tutarları azalttığından birçok hastane SGK’dan aktarılan diğer tutarlar ile personel ödemeleri, vergiler, tarifeye bağlı ödemeleri ve kalırsa süreklilik arz eden hizmet alımlarını ancak ödeyebilmektedir. Bunun dışında yapması gereken ödemeler için hastanelerin hesaplarında nakit kalmadığından Sağlık Market dışındaki yapılan alımlar ile ilgili ödemeler sürekli ötelenmektedir. Bu durum ise bu ürün ve hizmet sağlayıcıların maliyetlerini artırmakta buda büyük ölçüde kamu satış fiyatlarına yansıtılmaktadır. Dolayısıyla bir taraftan Sağlık Market kanalıyla daha uygun fiyata ürün alınırken diğer taraftan Sağlık Market dışı alınan ürün ve hizmetlere daha yüksek fiyatlar ödenmektedir.
Sağlık Market kanalıyla yapılan alımların çok büyük ölçeklerde olması piyasadaki küçük ve orta ölçekli ürün sağlayıcıların büyük oyuncular ile rekabet etmesi mümkün olmadığından çok zarar görmesini sağlamıştır. Sağlık Market kanalıyla satınalınan ürünler ile ilgili bayilik sistemi büyük zarar görmüştür.
Kamu alımlarının en önemli ilkelerinden biri de alımların ve alım sonuçlarının şeffaf olması, açıklanması ve kamuoyu denetimine açık olmasıdır. Oysa Sağlık Market kanalıyla yapılan alımların sonuçları açıklanmamaktadır. Bu durum önemli bir eksikliktir. Öte yandan Sağlık ürünlerinin takibi, izlenmesi ve değerlendirilmesi için uzun uğraşlar sonucu Sağlık Bakanlığı İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu, Kamu İhale Kurumu ve Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından oluşturulan ve bütün kamu hastanelerinin sağlık ürün alımları ile ilgili verileri girmek zorunda oldukları Ürün Takip Sistemi’nin (ÜTS) bu özelliği Sağlık Market kanalıyla alınan ürünlerin verileri girilmediğinden, işlevsiz hale gelmiştir.
Ülkemizin en önemli cari açık kalemlerinden biride sağlık ürünleri olup enerji sektöründen sonra ikinci sırada gelmektedir. Sağlık Market kanalıyla satınalınan ürünlerin önemli bir kısmı ise cari açık verdiğimiz ürünlerden oluşmakta olup bu ürünler büyük ölçüde stratejik ürünlerdir. Gelişmiş birçok ülkede kamu alımları yerli üretimin geliştirilmesi, teknoloji transferi gibi konularda bir kaldıraç olarak kullanılmıştır. Ne yazık ki uzun yıllardır Hükümetlerimizin politika belgelerine, eylem planlarına girmesine ve konu ile ilgili birçok mevzuat yapılmasına rağmen sağlık ürünlerinde yerli üretimi geliştirme, yerelleştirme, teknoloji transferi, offset gibi konularda başarılı olunamamıştır. Sağlık Markette bu amaca hizmet edebilecek yani sağlık ürünlerinde yerli üretimi geliştirebilecek, yerelleştirecek yeterli bir alım hacmi olmasına rağmen bu kullanılmamaktadır. Sadece 4734 Sayılı kanunda olduğu gibi yerli ürüne %15 fiyat avantajı sağlanması bu amaçlara ulaşmak için yeterli değildir. Oysa Sağlık Markette yerli bir ürün varsa ithallere kota konulması, bunların Sağlık Markete girebilmesi için yerli üretim yapmasının şart koşulması rahatlıkla yapılabilirdi. Öte yandan Türkiye’de hiç üretimi olmayan ürünler için belli teşvik mekanizmaları veya alım garantisi verme yöntemi ile Ülkemizde üretimi sağlanabilir.
Diğer önemli bir husus ise sağlık hizmeti sunumu için etkin ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılmak üzere verilen bütçelerden, Sağlık Market uygulaması kapsamında yapılan alımlar (tahmini 40 Milyar TL) üzerinden %1 oranında (yaklaşık 400 Milyon TL) DMO hizmet bedeli ödenmesidir.
Sonuç olarak; Sağlık Marketin hem ulaştığı pazar hacmi hem cari açık verdiğimiz ve stratejik ürünlerden oluşması dolayısıyla birçok yönden etki analizinin yapılması gerekir. Sağlık Market uygulamasına devam edilecekse, Kamu ihale mevzuatı içerisinde hareket edilmelidir. Sağlık Marketin Ülkemizin çıkarlarına uygun bir yapıya dönüştürülerek, sağlık ürünlerinde yerli üretimi, yerelleştirmeyi ve teknoloji transferini sağlayacak şekilde yapılmalıdır. Sağlık Marketin kamu alım ilkelerini bozmadan, sonuçları kamuoyu denetimine açık olarak, piyasayı bozmayacak ve Sağlık Market dışı alımlar ve firmalar açısından haksız rekabet oluşturmayacak ve kamu kaynaklarının 5018 Sayılı Kanun çerçevesinde etkin ekonomik ve verimli bir şekilde uygulaması gerekir.
