Av. Muhittin Ertuğrul ERTÜRK yazdı…
Düzenleme ile Vakıf üniversiteleri Kamu İhale Mevzuatına tabi kılınmamıştır. Sadece Vakıf Üniversitelerinin alım yaparken uyması gereken kurallar ve alım yöntemleri belirlenmiştir.
16.11.2018 tarih ve 30597 sayılı Resmi Gazetede; Vakıf Yükseköğretim Kurumları İhale Yönetmeliği yayımlanmıştır. Bahse konu yönetmelik bu güne kadar İhale Mevzuatı veya bir başka düzenlemeye tabi olmaksızın ihale ve alım yapabilen vakıf yükseköğretim kurumlarının, mal ve hizmet alım-satımları ile yapım, taşınmaz alım-satım, kiralama, kiraya verme, trampa, sınırlı ayni hak tesisi gibi işlemlerin ihalelerinde uygulanacak usul ve esasları bir yönetmelik ile düzenlenmesi amaçlanmıştır. Öncelikle ifade etmek isterim ki, bu düzenleme ile vakıf üniversiteleri Kamu İhale Mevzuatına tabi kılınmamıştır. Sadece Vakıf Üniversitelerinin alım yaparken uyması gereken kurallar ve alım yöntemleri belirlenmiştir. Bahse konu yönetmeliğinde, en önemli kısımlarını aşağıda paylaşmayı uygun buluyorum;
Temel ilkeler
Vakıf yükseköğretim kurumları, bu Yönetmeliğe göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu Yönetmelikte belirlenmiş limitlerin altında kalmak amacıyla ihale konusunu oluşturan işler kısımlara bölünemez.
Tahmini bedel
Bu Yönetmeliğe göre yapılacak ihale konusu işlere ilişkin olarak tahmini bedel, vakıf yükseköğretim kurumlarınca tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Taşınmaz alımı, satımı, kiralanması, kiraya verilmesi, trampası, sınırlı ayni hak tesisi işlemlerinde tahmini bedelin tespiti için Sermaye Piyasası Kurumundan (SPK) lisanslı gayrimenkul değerleme şirketleri tarafından SPK mevzuatına uygun olarak ve hiçbir sınırlamaya bağlı olmaksızın hazırlanacak değerleme raporlarındaki değer tespitleri esas alınır.
İhaleye katılamayacaklar
Aşağıda belirtilen kimseler doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına, bu Yönetmelik kapsamındaki ihalelere katılamazlar: Bu Yönetmelik kapsamındaki iş ve işlemleri hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar, b) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile bu Yönetmelik ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak vakıf yükseköğretim kurumlarınca veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan yahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar, c) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler, ç) Daha önce kendisine üniversitede iş verildiği halde, usulüne göre sözleşme yapmak istemeyenler, sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhütlerini, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmediği tespit edilenler, (2) İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar, yukarıda sayılan yasaklar bu kişilerin ortakları, ortaklık payı %10’dan az olan anonim şirketler ile vakıf yükseköğretim kurumunun 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca hâkim ortağı olduğu şirketler hariç, ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir, bu maddede belirtilen yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılır. Geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.
İhale usulleri
Vakıf yükseköğretim kurumlarınca gerçekleştirilecek mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü veya pazarlık usullerinden biri uygulanır. Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihalelerde, açık ihale usulünün uygulanması esastır. 18 inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde düzenlenen pazarlık usulü ve 19’uncu maddenin birinci fıkrasının (ç) bendinde düzenlenen doğrudan temin yoluyla yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işleri toplamı, vakıf yükseköğretim kurumunun ilgili yıl bütçe harcaması toplamının %10’undan fazla olamaz. Söz konusu limit mütevelli heyetinin, üniversite lehine sonuç üreteceğini gösterir gerekçeli kararı ile %15’e kadar arttırılabilir. Ayrıca, Vakıf yükseköğretim kurumlarının mal ve hizmet satışları ile taşınmazların satışı, kiraya verilmesi, trampası, sınırlı ayni hak tesisi gibi işlemlerine ilişkin ihalelerde kapalı teklif usulü, açık teklif usulü ve pazarlık usullerinden biri uygulanır. İhalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü ile açık teklif usulünün uygulanması esastır. Bu iki usulden hangisinin uygulanacağına ihale yetkilisi karar verir.
Doğrudan temin
Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir: a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi, b) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşme bedelinin %20’sini geçmeyecek ve ona dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması., c) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları, ç) Vakıf yükseköğretim kurumunun tahmini bedeli bir önceki hesap dönemi toplam giderlerinin TÜFE oranına göre güncellenecek ikiyüzbin TL’ye karşılık gelen tutardaki bedeli aşmayacak olan mal ve hizmet alımları, tarifeli alımlar ile seyahat alımları. Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, 7 nci maddede belirtilen komisyonları kurma ve 5 inci maddede belirtilen yeterlik koşullarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak bir tutanağa bağlanmak suretiyle ihtiyaçlar temin edilir.
Geçici teminat
İhalelerde teklif edilen bedelin %3’ünden az, %6’sından fazla olmamak üzere isteklilerden geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtmek şartıyla geçici teminat alınması zorunlu değildir.
Kesin teminat
Taahhüdün sözleşme ve ihale/ön yeterlik dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle en fazla % 6 oranında kesin teminat alınır. İhale dokümanında belirtmek şartıyla kesin teminat alınması zorunlu değildir.
Sözleşme yapılmasında tarafların görev ve sorumluluğu
İhale üzerinde kalan istekli kesin teminatı yatırarak sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda vakıf yükseköğretim kurumu, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile de Yönetmelikte belirtilen hükümlere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için 23 üncü maddenin dokuzuncu fıkrasında belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye anılan fıkrada belirtilen şekilde tebligat yapılır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. Vakıf yükseköğretim kurumu, birinci fıkrada yazılı süreler içinde ve 23 üncü maddeye göre sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. Vakıf yükseköğretim kurumunun bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde istekli, sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş işgünü içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar sebep olanlara tazmin ettirilir.
İhalenin iptal edilmesi
Vakıf yükseköğretim kurumu, gerekli gördüğü veya ihale/ön yeterlik dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale saatinden önce ihaleyi iptal edebilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce vakıf yükseköğretim kurumundan herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.
Yasak fiil ve davranışlar
İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
- a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek, ç) İhalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek, d) 12’nci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar, ihale dışı bırakılırlar. Yasak fiil ve davranışta bulunulduğu sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilirse kesin teminat gelir kaydedilir ve genel hükümlere göre ihale tasfiye edilir. Vakıf yükseköğretim kurumları, yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında uygulayacakları yaptırımlara ilişkin olarak mütevelli heyet kararı alırlar.
Sözleşmenin devri
Sözleşme, vakıf yükseköğretim kurumunun yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır.
İtiraz
İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına ya da zarara uğradığını yahut zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekliler, ihale sürecindeki işlem ya da eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla ihalenin sona erdiği tarihten itibaren beş iş günü içinde vakıf yükseköğretim kurumuna itiraz edebilirler. Vakıf yükseköğretim kurumu, itiraz üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, itirazda bulunana, diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz. Vakıf yükseköğretim kurumuna itiraz edilmesi halinde, ihaleye ilişkin tüm iş ve işlemler durur. İtiraz üzerine alınan kararın son bildirim tarihi, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren sözleşme imzalanamaz. İtirazdan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça vakıf yükseköğretim kurumu sözleşme imzalayamaz. İhale işlemlerine devam edilmesi konusunda gerekçeli olarak alınan bu onay, sözleşme imzalanmadan en az yedi gün önce itirazda bulunan istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirilir. Vakıf yükseköğretim kurumu tarafından usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşme hükümsüz sayılır.
Bu Yönetmelik hükümlerine tabi olmayan işler
Vakıf yükseköğretim kurumları; a) Kamu idareleri ile bu idarelere bağlı sabit veya döner sermayeli müesseseler ve özel bütçeli idarelerin kurdukları birliklerden, b) Kamu iktisadi teşebbüsleri ile sermayesinin yarısından fazlası tek başına veya birlikte Devlete, kamu iktisadi teşebbüslerine veya mahalli idarelere ait kuruluşlardan, c) Türk Silahlı Kuvvetlerini güçlendirmek amacıyla kurulmuş olan vakıflar ile sermayesinin yarısından fazlası bu vakıflara ait olan kuruluş, şirket ve müesseselerden, ç) Özel kanun ile kurulan tüzel kişiliğe sahip ve ortaklarının veya kanunların öngördüğü durumlarda ortak olmayanların ürünlerini alan, işleyen, değerlendiren, iyileştiren, satan, üretim ihtiyaçlarına yarayan araç ve gereçleri sağlayan ortaklıklar ve bunlara ait birliklerden, d) Özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardan, e) Vakıf yükseköğretim kurumlarının sermayesinin tamamı kendisine ait olan ticari işletmelerinden, f) Eğitim öğretim faaliyetleriyle ilgili dijital ve basılı veri tabanı abonelikleri için yapacakları alımlarda bu Yönetmelik hükümlerine tabi olmayıp, bu alımlar doğrudan tahmini bedel belirlenmek suretiyle yapılır. Vakıf yükseköğretim kurumlarının iktisadi işletmelerince yapılan satışlar ile sağlık uygulama ve araştırma merkezi gibi eğitim öğretim faaliyetleri sırasında üretilen hizmetlerin satışlarında bu Yönetmelik hükümleri uygulanmaz.
Özel yönetmelikler ve Düzenlenmeyen veya tereddüt konusu olan iş ve işlemler
Vakıf yükseköğretim kurumları, kamu kurum ve kuruluşları ile uluslararası kuruluşların araştırma ve geliştirme projeleri için sağladıkları fonlar çerçevesinde yapılacak mal/hizmet alımlarında uygulanacak kurallar dahil olmak üzere kendilerinin belirleyecekleri hususları da kapsayan ihale yönetmeliklerini Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının onayını alarak çıkarırlar. Vakıf yükseköğretim kurumları tarafından çıkarılacak ihale yönetmeliklerinde bu Yönetmelik esaslarına aykırı hükümlere yer verilemez. İhale sürecinin başlangıcından tamamlanmasına veya sona ermesine kadar bu Yönetmelikte düzenlenmeyen hususlarda ya da doğabilecek tereddütlerde, amacına ve niteliğine uygun ihale mevzuatı esasları dikkate alınır.
